ДО ВИЩОГО СПЕЦІАЛІЗОВАНОГО СУДУ УКРАЇНИ З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
01024, м. Київ, вул. Пилипа Орлика, 4-а

Захисника засудженого за ч.2 ст.190, ч.3 ст.190, ч.4 ст.190 КК України
Сандари Олександра Анатолійовича
адвоката Процюка Миколи Івановича,
33022, м. Рівне, вул. Чорновича, 2,

на вирок Рівненського міського суду від

24 грудня 2014 року в кримінальному провадженні

№ 12013100010000572 про засудження

Тищука Олександра Анатолійовича за вчинення

кримінальних правопорушень, передбачених за ч.2 ст.190, ч.3 ст.190, ч.4 ст.190 КК України,
на вирок колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Апеляційного суду Рівненської області від 06.03.2015 року

в кримінальному провадженні № 12013100010000572 про

засудження Тищука Олександра Анатолійовича

за вчинення кримінальних правопорушень,

передбачених за ч.2 ст.190, ч.3 ст.190, ч.4 ст.190 КК України, -

К А С А Ц І Й Н А     С К А Р Г А

24 грудня 2014 року Рівненським міським судом Рівненської області (головуюча суддя Рац О.В.) було ухвалено та проголошено вирок в кримінальному провадженні № 12013100010000572 по обвинуваченню Тищука Олександра Анатолійовича, яким його. було визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.190, ч.3 ст.190, ч.4 ст.190 КК України.
Тищуку О.А. було призначене покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки, за ч. 3 ст.190 КК України у виді розбавлення волі на 4 роки, за ч.4 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п’ять) років з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим Тищуку О.А. визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п’ять) років з конфіскацією майна.
На підставі ст.75 КК України Тищука О.А. було звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк три роки з покладенням на підставі ст. 76 КК України на нього обов’язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області, переглядаючи справу, на підставі ст. 420 КПК України, своїм вироком від 06 березня 2015 року, частково задовольнила апеляції прокурора, який брав участь в суді першої інстанції та потерпілих Волошина О.О., Стрица М.М., Дуб В.Ю. та Сома Ю.І., скасувавши вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 24.12.2014 року в частині призначеного покарання та призначила Тищуку О.А. покарання:
за ч. 2 ст. 190 КК України – 2 роки позбавлення волі;
за ч. 3 ст. 190 КК України – 4 роки позбавлення волі;
за ч. 4 ст. 190 КК України – 5 років позбавлення волі з конфіскацією ½ частини належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання було визначене судом апеляційної інстанції у вигляді позбавлення волі строком на п’ять років з конфіскацією ½ частини належного йому майна. Тищука О.А. взяли під варту із зали суду.
Я, як захисник Тищука О.А., вважаю, що при ухваленні вироків Рівненський міський суд у вироку від 24 березня 2014 року та Апеляційний суд Рівненської області 06 березня 2015 року допустили істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ст. ст. 49, 74 КК України, 284, 412- 413, 417 КПК України) з огляду на наступне.
Істотне порушення вимог кримінального закону

У вироку Рівненського міського суду від 24 грудня 2014 року та вироку Апеляційного суду Рівненської області 06 березня 2015 року одним із злочинів, інкримінованих Тищуку О.А. є злочин, передбачений ч.2 ст. 190 КК України, що відповідно до ч.3 ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості.
В судових засіданнях встановлено, що злочин вчинено у 2008 році.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України судам слід було застосувати норму про звільнення Тищука О.А. від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності у частині засудження за ч.2 ст. 190 КК України, а справа в цій частині підлягала закриттю, оскільки з дня вчинення злочину, який відносяться до категорії середньої тяжкості і до дня набрання вироком законної сили минуло більше п’яти років.
Таким чином, суди першої та апеляційної інстанції допустили істотне порушення вимог кримінального закону, оскільки вирок у частині засудження Тищука О.А. за ч.2 ст.190 КК України істотно порушує вимоги кримінального закону, зокрема ст. 12, п.3 ч.1 ст 49, 74 КК України.
Відповідно до п.1 ч.2 ст. 284 КК України кримінальне провадження закривається судом у зв’язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Відтак, на підставі п.1 ч.2 ст. 284, п.1 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст. 438, 440 КПК України, вирок Апеляційного суду Рівненської області від 06 березня 2015 року підлягє скасуванню, від покарання в частині засудження за ч.2 ст. 190 КК України Тищука О.А. слід звільнити.

Відсутність в діянні складу кримінального правопорушення

Суб’єктивна сторона інкримінованих Тищуку О.А. злочинів, передбачених ч.2 ст.190, ч.3 ст.190, ч.4 ст.190 КК України характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.
З матеріалів справи вбачається, що Тищук О.А. у 2008 році позичав грошові кошти у Волошина О.О., Стрица М.М., Дуб В.Ю. та Сома Ю.І., які мав намір повернути, не маючи на меті обманути позичальників.
На той час його справи в бізнесі йшли добре, він був платоспроможним, що підтверджували і потерпілі, а договори позики укладались офіційно, з написанням боргових розписок та у нотаріальній формі, що підтверджує відсутність будь-якого умислу.
Причиною неповернення позичених коштів стала криза та інфляційні процеси, внаслідок чого бізнес Тищука О.А. припинився і став збитковим.
Умислу чи наміру не повертати позичені кошти Тищук О. А. не мав.
На час отримання коштів Тищук О.А. активно займався підприємницькою діяльністю і мав значні доходи, однак в зв’язку з настанням фінансової кризи та занепаду господарської діяльності в 2009 році, враховуючи значну інфляцію та знецінення національної валюти, більшість кредиторів одночасно заявили вимоги про повернення коштів, а тому він фізично не мав можливості на той час розрахуватись з потерпілими Волошиним О.О., Стрица М.М., Дуб В.Ю. та Сомом Ю.І.
Фактично, станом на 2009 рік і по даний час все майно Тищука О.А. (транспортні засоби, житло тощо) було описане в ході виконавчих проваджень і він опинився в «борговій ямі», тобто, став банкрутом і не міг виконувати свої зобов’язання перед кредиторами.
Жодних належних доказів, що підтверджують склад суб’єктивної сторони інкримінованих йому злочинів матеріали справи також не містять та суди першої та апеляційної інстанцій у вироку не вказують на їх наявність (окрім самого факту невиконання боргових зобов’язань).
Отримання коштів Тищук О.А. не заперечував та не приховував, надавав всі необхідні пояснення у суді та підтвердив готовність відшкодувати заявлену кредиторами  матеріальну та моральну шкоду.
Таким чином, в діях Тищука О.М. відсутня суб’єктивна сторона складу злочину, а отже – відсутній склад кримінального правопорушення.
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
За таких обставин суд першої інстанції повинен був ухвалити виправдувальний вирок, однак не зробив цього, чим порушив вимоги кримінального процесуального закону, зокрема п.2 ч.1 ст.284, ч.1 ст. 373 КПК України.
В порушення норми ст. 417 КПК України за наявності обставин, передбачених статтею 284 Апеляційний суд Рівненської області також не закрив провадження по справі.
Між позичальниками Волошина О.О., Стрица М.М., Дуб В.Ю. та Сома Ю.І. та Тищуком О.А. як боржником виникли договірні відносини за договорами позики, які були порушені Тищуком О.А. як позичальником внаслідок неможливості повернення коштів, однак без такого умислу та наміру.
Всі вищевикладені обставини та норми законодавства дають підстави для скасування ухваленого щодо Тищука О.А. вироку та закриття провадження по справі.
Така позиція підтверджується і нормами міжнародного права.
Згідно з частиною 1 статті 9 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) під час кримінального провадження суд зобов'язаний неухильно дотримуватися Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. У разі якщо норми цього Кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, суд застосовує положення відповідного міжнародного договору.
Ст. 1 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. (далі - Конвенція), який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Четвертому протоколі до неї яка ратифікована Законом України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" N 475/97-ВР від 17 липня 1997 року і набрала чинності для України 11 вересня 1997 року, встановлює заборону ув'язнення за борг: «Нікого не може бути позбавлено свободи лише на підставі неспроможності виконати своє договірне зобов'язання».
Статтею 11 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права ратифікованого Указом Президії Верховної Ради Української РСР N 2148-VIII від 19.10.1973 року, передбачено, що ніхто не може бути позбавлений волі на тій лише підставі, що він не в змозі виконати якесь договірне зобов'язання.
Саме з договірних зобов’язань, які Тищук О.А. не міг виконати, виникла його заборгованість перед Волошина О.О., Стрица М.М., Дуб В.Ю. та Сома Ю.І.
Неможливість Тищука О.А. виконати зобов’язання перед кредиторами власним майном (наприклад, шляхом його продажу) було зумовлено також тим, що у період звернення кредиторів за поверненням боргів, на все його нерухоме і рухоме майно накладались арешти, обтяження та заборони на підставі постанов ВДВС Рівненського міського управління юстиції ще у 2008-2009 роках, записи про що містяться у Єдиному реєстрі заборон відчуження об’єктів нерухомого майна (довідка з реєстру наявна у матеріалах кримінальної справи), що ще раз підтверджує відсутність у нього умислу та свідчить про відсутність в його діях складу злочину .
Ці факти та норми законодавства судом першої та апеляційної інстанцій не враховані, внаслідок чого при ухваленні вироків неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, чим порушено ч.1 ст. 2 КК України, згідно якої підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого Кримінальним Кодексом України.
Таким чином, з врахуванням істотних порушень вимог кримінального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність  Рівненським міським судом при ухваленні вироку 24 грудня 2014  року та Апеляційним судом Рівненської області при ухваленні вироку 06 березня 2015 року, за відсутності в діянні Тищука Олександра Анатолійовича складу кримінального правопорушення, керуючись ст.ст. 284, 412-414, 424-427, 440 КПК України, –

П Р О Ш У   С У Д:

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 24 грудня 2014  року в справі № 569/123/13-к про визнання Тищука Олександра Анатолійовича винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.190, ч.3 ст.190, ч.4 ст.190 КК України; вирок колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області від 06 березня 2015 року  про визнання Тищука Олександра Анатолійовича винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.190, ч.3 ст.190, ч.4 ст.190 КК України - скасувати, а кримінальне провадження відносно нього – закрити за відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч.3 ст.427 КПК України, розгляд касаційної скарги прошу провести без моєї участі.


ДОДАТОК:    1. Копія цієї касаційної скарги, в 8-х екз., на 32-х арк.;
2. Копія вироку Рівненського міського суду Рівненської області від 24 грудня 2014  року, на 7-х арк.;
3. Копія вироку Апеляційного суду Рівненської області від 06 березня 2015 року, на 3-х арк.;
4. Договір про надання правової допомоги, на 1 арк.;
        5. Ордер адвоката, на 1 арк.;
6. Копія Свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, на 1 арк.


04 червня 2015 року                                                                                                                                                                                                                                                                        М.І. Процюк

Додати коментар


Захисний код
Оновити

* Всі процесуальні документи, розміщені на цих сторінках сайту, були створені юристами та використані в конкретних цивільних, господарських, адміністративних та інших справах. Персональні дані клієнтів та інших осіб, яких стосуються ці документи, були змінені, або видалені з тексту, з метою нерозголошення адвокатської/юридичної таємниці. Бідь-які співпадання чи утотожнення з конкретними особами носять випадковий характер і не можуть бути розцінені як поширення інформації щодо цих осіб.